Sentencia Kodak - Sociedades de autores

AÑO XXVII. Número 6436. Miércoles, 8 de marzo de 2006 Tribunal Supremo APLICACIÓN, O NO, A LAS CINTAS DE VÍDEO DE LA REMUNERACIÓN COMPENSATORIA POR COPIA PRIVADA 260--TS Sala Primera, de lo Civil S 25 Oct. 2005.-- Ponente: Ruiz de la Cuesta Cascajares, Rafael.

PROPIEDAD INTELECTUAL.-- Derechos de autor.-- Remuneración compensatoria por copia privada.-- Exclusión de su pago a las «cintas de paso igual o superior a 12'7 mm».

El RD 1434/1992 de 27 Nov. (desarrollo de los arts. 24, 25 y 140 de la L 22/1987 de 11 Nov., propiedad intelectual, en la versión dada a los mismos por la L 20/1992 de 7 Jul.) (LA LEY-LEG. 3484/1992) exceptuó del pago de la remuneración compensatoria por copia privada a los equipos, aparatos o soportes de grabaciones que utilizasen «cintas de paso igual o superior a 12'7 mm o media pulgada», mientras que el RD 325/1994 de 25 Feb. (propiedad intelectual. Modificación RD 1434/1994 de 11 Mar.) (LA LEY-LEG. 937/1994), que cambió en esto sustancialmente el sistema anterior, incluyó en el pago del «canon» que se discute a los mismos aparatos, equipos o soportes que utilizasen «cintas de paso igual a 12'7 mm», quedando, pues, sólo incluidas en la exclusión o excepción del pago las «cintas de paso superior» a la medida indicada. No es objeto de discusión el hecho de que las cintas de reproducción comercializadas por la actora tienen una anchura de 12'65 mm, pero el «paso» de la misma por el soporte --que es el afectado por el pago de la remuneración y al que se refiere la medición-- precisa de una mayor medida o anchura que evite el roce o las dificultades de dicho «paso», y es completamente lógico y razonable que una medida de la «holgura» que el paso precisa, de por sí insignificante, puede muy bien ser la de 0'05 mm, con lo que el «paso» referido alcanzaría los 12'7 mm. Por lo tanto, debe darse lugar a la demanda, y entender que en relación con la época intermedia en que se reguló la excepción del pago y luego la exigencia del mismo para los «pasos» de cintas iguales o superiores a 12'7 mm, no se debió aplicar la extensión del pago, retroactiva, a las cintas de paso igual a 12'7 mm.

Normas aplicadas: Directiva 2000/31 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 Jun. 2000 (aspectos jurídicos de servicios de la sociedad de la información, en concreto, comercio electrónico en el mercado interior); Directiva 2001/29 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 May. 2001 (armonización aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información); Directiva 92/100 CEE del Consejo, de 19 Nov. 1992 (derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual); arts. 25 y 140 L 22/1987 de 11 Nov. (propiedad intelectual); L 20/1992 de 7 Jul. (modificación L 22/1987 de 11 Nov., propiedad intelectual) (LA LEY-LEG. 2040/1992); L 43/1994 de 30 Dic. (incorporación al derecho español de la Directiva 92/100 CEE, de 19 Nov., derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual) (LA LEY-LEG. 4499/1994); RD 1434/1992 de 27 Nov. (desarrollo de los arts. 24, 25 y 140 de la L 22/1987 de 11 Nov., propiedad intelectual, en la versión dada a los mismos por la L 20/1992 de 7 Jul.) (LA LEY-LEG. 3484/1992); RD 325/1994 de 25 Feb. (propiedad intelectual. Modificación RD 1434/1994 de 11 Mar.) (LA LEY-LEG. 937/1994).

En la villa de Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil cinco.

SENTENCIA Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 27 de abril de 2001 (LA LEY JURIS. 1181729/2001), como consecuencia del juicio declarativo de mayor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 54 de Madrid sobre reclamación de derechos, cuyos recursos fueron interpuestos por la "ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES", representada por la Procuradora, D.ª M.ª-Eva de Guinea Ruenes, y por "KODAK, S.A.", representada por la Procuradora, D.ª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, siendo parte recurrida la "Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (A.G.E.D.I.), representada por la Procuradora, D.ª M.ª-Dolores Maroto Gómez.

(...) Fundamentos de Derecho Primero. A) En cuanto a cuáles sean los planteamientos de sus pretensiones por las partes, se recogen las mismas en la SENTENCIA dictada en los presentes autos de Juicio declarativo de Mayor Cuantía n.º 289/96, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID NÚM. CINCUENTA Y CUATRO (54), a instancia de la Compañía Mercantil, "KODAK, S.A.", frente a las Sociedades de Gestión, demandadas, (1) "ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES" ("AGEDI"), (2) "ACTORES, INTÉRPRETES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA" (AISGE"), (3) "ARTISTAS, INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA ("AIE"), (4) "CENTRO ESPAÑOL DE DERECHOS REPROGRÁFICOS" ("CEDRO"), (5) "ENTIDAD DE GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES ("EGEDA"), (6) "SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES" ("SGAE") y (7) "VISUAL, ENTIDAD DE GESTIÓN DE ARTISTAS PLÁSTICOS"), siendo aquélla de fecha 25 de mayo de 1998, haciéndolo la misma, en sus diversos Apartados de Derecho, de la siguiente forma:

a) 1.º F.J. 1.º: «"KODAK, S.A." ha formulado demanda contra diversas Entidades, con la pretensión de que se promueva "cuestión de constitucionalidad" del art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, en sus sucesivas redacciones, desde la Ley 22/1987, de 11 de noviembre; y que se plantee, igualmente, "cuestión prejudicial" al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, sobre las cuestiones que señala en el VI de los Fundamentos de Derecho; y que, una vez obtenidas Resoluciones, en el sentido que propugna, se condene a las demandadas a devolverle las sumas que han percibido de la propia actora, en concepto de la "remuneración compensatoria" que aquél precepto establece» (ap. 1.º).

2.º «Los demandados se han opuesto a la demanda, según el siguiente esquema: «1. "AGEDI" (1), solicita que se desestimen íntegramente los pedimentos de la demanda, negando que el precepto cuestionado sea inconstitucional y afirmando la improcedencia de someter cuestión alguna al TJCE (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

«2. "EGEDA" (5), se opone a la demanda con las mismas alegaciones básicas. Pero, además, formula las "excepciones" de "incompetencia del Juzgado" para plantear, "ab initio", "cuestión de inconstitucionalidad", y de "cosa juzgada", al tener abonada la actora las cantidades que ahora reclama en virtud de laudos arbitrales que no han sido objeto de recurso de anulación ante el Tribunal competente. Por otra parte, formula reconvención, para solicitar que la actora sea condenada a abonarle las cantidades que consigna en el correspondiente Suplico.

«3. "AISGE" (2), "AIE" (3), "CEDRO" (4), "VEGAP" (7) y "SGAE" (6), también se oponen a la demanda, con las alegaciones básicas de constitucionalidad de la norma e innecesariedad de pronunciamiento alguno del Tribunal Europeo; y también formulan reconvención para obtener el pago de 26.945.794 ptas., que afirman que la actora les adeuda» (ap. 2.º).

b) F.J. 2.º: «Antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas, conviene efectuar una síntesis de la cuestión que la demanda plantea ... Comenzamos con la referencia a la pretensión de que se planteen cuestiones de constitucionalidad. La demanda, en efecto, se basa, en este punto, en las siguientes alegaciones: «1. La ley de Propiedad Intelectual de 1987, declaró la posibilidad de efectuar copias privadas de las obras publicadas en forma de libro, fonograma o grabación audiovisual.

«2. Creó no obstante, en su art. 25, lo que se denomina "remuneración compensatoria por las reproducciones efectuadas para uso personal". Esta remuneración ha tenido diversas regulaciones desde su establecimiento en 1987, en virtud de sucesivas reformas del art. 25 de la Ley y de los oportunos desarrollos reglamentarios. Deben tenerse también en cuenta las normas y directivas comunitarias.

«3. En cumplimiento de los preceptos en vigor, la actora ha abonado las cantidades correspondientes, determinadas en cada periodo, a través de los procesos que las normas señalan. Tales normas incluyen, en su caso, y a falta de convenio, el nombramiento por el Ministerio de Cultura de un Mediador, que tiene la facultad de dictar una resolución ejecutiva. En la determinación de las cantidades adeudadas existe una cuestión de aplicación de la norma que excluía de la remuneración compensatoria, hasta determinada fecha, el uso de las cintas de paso igual o superior a 12'7 milímetros.

«4. Ocurre, sin embargo (según dice la demanda), que el precepto en que se basan estos pagos, es decir, el art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, en sus diversas redacciones, desde la Ley de 1987 a la vigente, es inconstitucional y nulo. Porque, en efecto: 4-1 Por lo pronto, puede hacerse una crítica de la regulación que contiene, en los siguientes aspectos: a) Establece una remuneración de carácter privado, pero introduce la imposición de un Mediador por el Ministerio de Cultura, lo que vulnera el esquema normal de nacimiento y determinación de las obligaciones privadas. Además, es una regulación que toma como modelo la regulación de los impuestos, si bien siguiendo un sistema obsoleto.

b) Los acreedores de la remuneración son los autores, en general, de las obras pero se dispone que se hagan efectivos los derechos a través de Entidades de Gestión, lo que produce la consecuencia de que se está imponiendo sobre un sector empresarial la carga legal de financiar a unas Entidades de Gestión que actúan en régimen de oligopolio y cuya gestión patrimonial es opaca. Los verdaderos acreedores sufren una expropiación encubierta, pues tienen que sufragar fines asistenciales y además no se garantiza un reparto efectivo de los fondos recaudados.

c) La remuneración no tiene una causa objetiva, pues existe el derecho de los particulares a obtener copias de las obras para uso privado y es contradictorio el proclamar, por una parte, este derecho, y el someterlo, por otra, a una compensación económica.

d) Los deudores de la remuneración compensatoria deberían ser los usuarios, pues la deuda ha de imponerse a quien recibe la contraprestación o el beneficio, o todo lo más a quienes realizan la venta de los equipos o soportes; pero no a los fabricantes o importadores, a los que sólo se les debería imponer una misión de colaboración e información.

4-2. A la vista del anterior desarrollo, pueden exponerse (se sigue diciendo en la demanda) las vulneraciones constitucionales de la norma cuestionada. Así: a) Vulnera el derecho de propiedad reconocido en la Constitución española, pues aunque este derecho está limitado en su propio contenido por su función social, en este caso, se imponen a las empresas fabricantes e importadoras cargas que no responden a la preservación de otros bienes constitucionalmente protegidos, ya que la obtención de copias privadas es un límite intrínseco del derecho de propiedad intelectual. Ya se dijo, antes, que no existía, en realidad, una "causa" de la remuneración compensatoria. La carga impuesta no es, por otra parte, proporcionada, ni está justificado que se imponga sobre el sector empresarial que ahora la soporta...

b) Vulnera el derecho constitucional a la libre empresa en el marco de la economía de mercado en varios aspectos: a) se afecta el derecho a la libre competencia y a la libre circulación de bienes, perjudicando a las empresas que operan en España en relación con las de otros Estados de la Unión Europea; insiste en que la única forma de evitar esta afectación es que la remuneración recaiga sobre sus auténticos consumidores; b) se vulnera el derecho al secreto de la contabilidad y datos económicos, es decir, a la intimidad económica, ya que es desproporcionado imponer la completa diafanidad de las cuentas de las empresas al servicio de una remuneración privada.

c) Vulnera el derecho de asociación, también constitucionalmente protegido, ya que condiciona la participación de los autores de las obras en la remuneración, a que pertenezcan a una sociedad de gestión; lo que, por otra parte, fomenta el oligopolio. No es constitucional exigir el cauce asociativo, pues el derecho de asociación tanto comprende el derecho a participar en Asociaciones como a no participar en éllas.

d) Se vulnera el derecho a tutela judicial efectiva, al imponer la ejecutividad de los acuerdos del Mediador y limitar los derechos de defensa en el correspondiente proceso» c) F. J. 9.º «... la actora... pretende confrontar esta regulación con las normas comunitarias. La actora alega, en síntesis: «1. Las Instituciones comunitarias tienen la convicción de que es necesaria la armonización de las legislaciones de los Estados miembros sobre protección de la Propiedad Intelectual para garantizar un correcto funcionamiento del mercado interior.

«2. Existen ya en marcha trabajos para la redacción por la Comisión de un borrador de Directiva que armonice las remuneraciones por reproducciones con fines particulares; aunque en la actualidad no existe tal armonización.

«3. El hecho de no existir armonización, no autoriza a los Estados a efectuar una regulación que suponga restricción a la libre circulación de mercancías en el interior del Mercado Común, aún siendo de competencia de los Estados el establecimiento de las condiciones y de las modalidades de protección de los derechos de autor.

«4. Las medidas legislativas de los Estados miembros no están justificadas si suponen un medio de discriminación arbitraria o una medida encubierta para restringir los intercambios.

«5. Pues bien, la regulación española de la remuneración compensatoria vulnera los principios comunitarios de libre competencia, con grave perjuicio de los importadores oficiales que han sufrido un importante descenso de la cuota de mercado como consecuencia básicamente, del volumen de fraude existente.

«6. Las tarifas son elevadas para compensar el fraude y contrarían las disposiciones del Tratado relativos a la libre competencia. También vulneran estas disposiciones el oligopolio de las Sociedades de Gestión, pues la autorización preceptiva del Ministerio de Cultura supone una barrera a la libre implantación de estas Sociedades.

«7. En consecuencia, sugiere que se pregunte al Tribunal: a) Si la imposición de la obligación de pago sobre los fabricantes e importadores, en vez de imponerla en la fase de venta y con tarifas y cánones elevados en relación con otros Estados para compensar el fraude, constituye una distorsión de la competencia; b) si el establecimiento de la necesidad de autorización del Ministerio de Cultura para operar como Entidad de Gestión en el territorio español es correcta y conforme con el Tratado, dada la situación de oligopolio que está produciendo» c) F.J., 12.º: «Las pretensiones ejercitadas en los puntos 6.º y 7.º están relacionadas con los equipos de soportes de videos de paso igual o superior a 12'7 mm. o media pulgada, hasta el 16 de marzo de 1994, es decir, de la cuestión denominada "del vídeo doméstico". La actora mantiene la siguiente postura: «1. El R.D. 1434/1992 exceptuaba del pago de la "remuneración compensatoria" la utilización de cintas de vídeo y los aparatos y equipos que se utilizan normalmente por los consumidores de estos productos, cuando sean de un "paso igual o superior a 12'7 mm. o media pulgada".

«2. Las cintas que comercializaba entraban dentro de esa excepción. Por lo pronto hay que destacar que el R.D. 325/1994, tuvo que efectuar modificación normativa para incluir en la obligación de pago las cintas de paso igual a 12'7 mm. Y es más: reconoció en su Preámbulo o Exposición de Motivos que las cintas y aparatos que se utilizan normalmente para la reproducción privada de obras y grabaciones, son de 12'7 mm. de paso. De ahí, precisamente, la reforma, que no tiene carácter retroactivo.

«3. El Mediador llegó, no obstante, a una conclusión contraria y mantuvo para 1993 la vigencia de la remuneración compensatoria para los aparatos y cintas de paso igual a 12'7 mm., efectuando de esta manera un claro atentado al principio de seguridad jurídica.

«4. El R.D. 1434/92 se basaba en el concepto de paso y no en el de ancho de cinta, de donde resulta que son intranscendentes las mediciones que el Mediador ordenó efectuar tomando en consideración el expresado ancho. El paso es la anchura de los elementos guía por los que pasa la cinta y es de mayor dimensión que la propia cinta, pues al ancho de ésta hay que añadirle la holgura necesaria, que suele ser de 0'05 mm.

«5. El R.D. 1434/92 fija el criterio de exclusión expresando la medida con precisión de un solo decimal. Por tanto, para realizar las comprobaciones y mediciones se debe operar también con un solo decimal.

«6. Las mediciones de las cintas comercializadas arrojan, por lo general, un ancho de cinta de 12'65 mm., que unidos a los 0'05 mm. de holgura, nos ofrecen un paso de 12'71 mm. Ahora bien, como hay que expresarse con un solo decimal, como hace el R.D., hay que "redondear". El "redondeo" ha de hacerse hacia el punto más cercano o valor más próximo, obteniéndose 12'7 mm. Pero de la misma manera, se obtiene 12'7 mm. para el ancho de cinta de 12'65 mm., efectuando el "redondeo" hacia arriba, que es donde se encuentra el valor más próximo de un solo decimal.

«7. Todas estas razones fueron obviadas por el Mediador, que efectuó a la actora la correspondiente imputación por comercializar cintas de vídeo que estaban expresamente excluidas de la remuneración, y que no estuvieron incluidas hasta la vigencia del R.D. 325/94» d) F.J. 15.º: «Solicita finalmente, la actora, que se declare la vigencia de los Acuerdos Parciales concertados con las Entidades de Gestión, declarando que no produce ningún efecto la comunicación unilateral de exclusión contenida en el doc. n.º 9 de la demanda (comunicación de dicha exclusión por haber acudido el actor a la vía judicial --oposición a la ejecución del mediador y planteamiento del Juicio de Mayor Cuantía--). Y (pide también) que condene a las demandadas, de forma mancomunada, al cumplimiento del ap. 7 de los Acuerdos Parciales, con las consecuencias que señala (obligación de los demandados de acudir al arbitraje de una Compañía Auditora, o que informen en ejecución de Sentencia de las reclamaciones que hayan efectuado para cobro de la remuneración a los sujetos pasivos)» (ap. 1.º).

B) Con esos antecedentes, la SENTENCIA del Juzgado, desestima los motivos que se refieren al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 25 LPI, y decide no plantear tampoco la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación a la no conformidad del sistema creado con el Tratado de la Unión y desestima también las restantes pretensiones, excepto un punto de la demanda, y así declarando que no procedía excluir a la actora de los Convenios suscritos, debiendo quedar incluida en éllos, pero sin concederle otros derechos pedidos por tal situación; y estima la reconvención de los demandados (excepto de EGEDA), condenando a la actora a pagar a las mismas la cantidad reclamada, de 26.945.794 ptas., correspondiente a la autoliquidación de 1996, con intereses, y deduciendo lo ya pagado, y estima en parte la reconvención de EGEDA, condenándole a pagar a la misma, igual pago que a las otras, con intereses, y deducción de lo ya abonado, y declarando que "KODAK" le adeudaba las autoliquidaciones de 1992 y 1994, con intereses, y a determinar en ejecución de Sentencia.

C) Interpuestos sendos Recursos de APELACIÓN contra la anterior Sentencia por la actora y por "EGEDA", la Audiencia Provincial de Madrid, "Sección 9.ª", dictó otra con fecha 27 de abril de 2001 por la que se desestimaban ambos, y se confirmaba la Resolución del Juzgado, por sus mismos fundamentos, e imponiendo a cada apelante las Costas de su propio Recurso.

D) Las mismas partes interponen sendos Recursos de CASACIÓN, ante esta Sala, contra la anterior Sentencia, formulando al efecto la demandante 9 motivos, todos los que conduce por la vía del art. 477-1 LEC.2000, sobre infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, dedicando los 4 primeros a insistir en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 25 LPI, ante el Tribunal Constitucional por infracción por la norma de varios principios constitucionales, y el 5.º, lo mismo, sobre la cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la U.E., por no ajustarse el sistema implantado al Tratado de la Unión, en cuanto la "remuneración" establecida, tenía como finalidad combatir el fraude y era la más cara de las establecidas por los Estados miembros, impidiendo la libre competencia, y por crearse con las Entidades de Gestión una situación de oligarquía; los 6.º, 7.º y 8.º, se referían a la modificación del art. 15-2.º del Reglamento de 1992, por el de 1994, pues aquél excluía los soportes de paso de cinta de 12'7 mm. o más, y éste mantenía la exclusión de los superiores a esa medida, pero no a los iguales, y la Sentencia la aplicaba incluso en los periodos de 1992, 93 y 94, con aplicación retroactiva, prohibida, y no aplicaba, por otro lado, el punto 7.º-1.º del Acuerdo Parcial, aunque no le excluía de él, y no le hacía beneficiario de los descuentos que el mismo imponía; y el 9.º, por no dársele cuenta del cumplimiento o no, por las Gestoras, de los Acuerdos.

II. Los 2 motivos del otro Recurso, inciden en error de interpretación del Acuerdo, y en que el actor debe ser excluido de él.

Segundo. Antes de entrar en el examen particularizado de los motivos de Casación articulados, frente a la Sentencia de la Audiencia, por los distintos litigantes que han acudido a dicha impugnación ante este Tribunal, conviene precisar la forma en que la legislación española ha regulado la obtención de copias privadas, bien por medio de soportes digitales o bien de otro tipo, por estar ello autorizado a tal fin, y la responsabilidad de los fabricantes e importadores de equipos y materiales, para el pago de la llamada "retribución compensatoria", a fin de compensar, en alguna forma, a los autores, actores, editores, etc., del derecho de propiedad intelectual que les corresponde sobre dichas obras: 1.º La Ley de Propiedad Intelectual, aplicable al presente caso (con sus derivaciones legislativas, que luego se indicarán), Ley 22/1987, de 11 de noviembre, reguló en su art. 25, en relación con el 140 (relativo a las llamadas "Entidades de Gestión", encargadas de la recaudación y gestión de esa remuneración), la obtención y gestión de la misma ("por las reproducciones de tales obras, efectuadas exclusivamente para uso personal por medio de aparatos técnicos, no tipográficos"), la que se exigiría, como se dice, de " los fabricantes o importadores de equipos y materiales destinados a su distribución comercial" en nuestro País, debiendo determinarse por el Gobierno, reglamentariamente, el procedimiento por el que se fijarían los equipos y materiales, a tal efecto sujetos, el importe, el sistema de recaudación y la distribución de esa remuneración, cuyos derechos se harían efectivos a través de las Entidades de Gestión, siendo establecidos determinados servicios sociales o asistenciales y de formación y promoción, a su cargo, a los que estaban obligadas a proporcionar, y que se les imponían, también objeto de disposiciones reglamentarias, por otro lado.

2.º La disposición reglamentaria que desarrolló tales prevenciones, fue el R.D. de 21 de marzo de 1989, por el que se reguló el procedimiento para determinar los equipos sujetos al pago referido, la determinación del importe del canon establecido, la forma de su recaudación y la distribución de ese precio, llamado "remuneración compensatoria", que se obtenía en favor de los autores o propietarios del derecho de dominio de que se trata, y para ello creó una Comisión Mixta encargada al efecto, y formada por representantes de los titulares de los derechos y de los fabricantes e importadores. 3.º Como dicho procedimiento no resultó, al parecer, satisfactorio al fin pretendido, trató de mejorarse el devengo y obtención de la tal "remuneración", a través de la nueva Ley en la materia, la n.º 20/1992, de 7 de julio, en la que, con su nueva redacción (ampliación) del art. 25 (coincidente, en lo demás, con el anterior), posibilitó un sistema de Convenio a acordar libremente entre las partes, y en su defecto, a la obligación de acudir a la intervención mediadora y resolutoria de un experto (especie de Mediador-Arbitro) designado por el Ministerio de Cultura: tanto el Convenio, de ser alcanzado, como la resolución mediadora, sustitutiva del mismo, formalizados en escritura pública, tenían fuerza ejecutiva en vía judicial, revisable, en la misma vía, en juicio ordinario, con las limitaciones establecidas respecto al juicio ejecutivo ordinario.

4.º El 15 de enero de 1993, se inauguró la primera Mesa de negociación del Convenio relativo a la "remuneración compensatoria" por copia privada, de la que aquí se trata, y ello en cuanto al periodo correspondiente al tiempo comprendido entre el 16 de julio y el 31 de diciembre de 1992 (el llamado, "segundo semestre de 1992", en las negociaciones y controversias posteriores); y en enero de 1994, se convocó la 2.ª Mesa para el año 1993, y en enero de 1995, la siguiente, para el periodo de la anualidad afectada en1996.

5.º El Reglamento de dicha ley, se aprobó por R.D. 1434/92, de 27 de noviembre, al que estaban relegados por la misma, entre otros aspectos del tema, el de la determinación de los aparatos o equipos destinados a la reproducción privada de obras, que es el tema que aquí interesa (en concreto, el de los llamados "videos domésticos") sobre los que se establecía el cobro remuneratorio establecido. Es de anotar aquí, a efectos del debate de fondo de que se trata, de que se exceptuaba del pago de la "retribución" (art. 15-2 c), a "los equipos o aparatos de grabación audiovisual: 1.º, que utilicen cintas de paso igual o superior a 12'7 mm. o media pulgada".

6.º El Convenio previsto en la Ley y en su Reglamento, indicados, no se concluyó en ninguno de los periodos previstos, al no ser suscrito por los deudores entonces conocidos, si bien sí se suscribió un Acuerdo Parcial, firmado por todas las entidades acreedoras y deudoras presentes en la Mesa de negociación, publicándose su texto en el B.O.E. (Resolución de 1 de marzo de 1993, de la S.G.T. del Ministerio de Cultura), y quedó abierto a la adhesión de cualquier otro deudor no presente en aquélla, y tuvo una duración plurianual, desde 1992 a 1994.

7.º Al no firmarse el Convenio, el Ministerio nombró un Mediador, el que formalizó su resolución de mediación (de la "remuneración compensatoria por copia privada"), mediante escritura pública, comprensiva, tanto del periodo transitorio de la Ley 20/1992, de 7 de julio, como del comprendido entre el 16 de julio y el 31 de diciembre de 1992, como del relativo a 1993 y a 1994 (siendo en 1993 cuando se produjeron los primeros ingresos, correspondientes al 2.º semestre de 1992; y por 2.º año consecutivo, en 1994, para toda la anualidad del ejercicio 1993 y parte de 1994).

8.º La nueva Ley 43/1994, de 30 de diciembre, que reguló nuevamente la materia, mediante un Texto refundido de la legislación aplicable, y que fue dictada para incorporar al Derecho español la Directiva Comunitaria 92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992, modificó de forma importante la regulación de la "remuneración por copia privada", estableciendo la responsabilidad solidaria de distribuidores, tanto mayoristas como minoristas, junto con los fabricantes e importadores, modificando la forma de hacer efectiva la tal "remuneración", con liquidaciones trimestrales y haciendo obligatoria la repercusión expresa de la "remuneración" en factura; y principalmente, suprimió el sistema de convenio y de remuneración.

9.º Y, en lo que aquí interesa, el Reglamento de la anterior Ley, aprobado por R.D. 325/1994, de 25 de febrero, partió, para efectuar la regulación que le correspondía, de decir en su Exposición de Motivos, que el art. 25 de la Ley de 1987, era uno de los preceptos que mayores dificultades había encontrado en su aplicación práctica, por lo que había sufrido una primera modificación en la Ley de 1992 y en el R.D.

1434/92, que la desarrolló, y por ello, el ap. 10 del art. 25 en la redacción que le dió esta última Ley, autorizó al Gobierno para establecer reglamentariamente, aparte de otros supuestos, las causas de excepción al pago de la "remuneración", atendiendo "a las peculiaridades de uso o explotación a que se destinen los equipos, aparatos o materiales, así como a las exigencias que puedan derivarse de la evolución tecnológica y del mercado en el sector"; y luego seguía diciendo que las excepciones del ap. 2 del art. 15 del R.D. de 1992, se justificaban "por la existencia en el mercado de equipos, aparatos o materiales que, por razones cualitativas, no se utilizan, normalmente, en las reproducciones para uso privado", estableciéndose por ello en los ap. d)-1.º y c)-1.º la excepción del pago de la "remuneración" para los soportes audiovisuales magnéticos de "paso igual o superior a 12'7 mm. o media pulgada", así como para los "equipos o aparatos de grabación audiovisual" que utilicen dichas cintas. Pero, como la experiencia acumulada en el proceso de determinación del montante global de la indicada "remuneración" (en lo correspondiente, como se ha indicado antes, al periodo mencionado en la Disposición Transitoria de la Ley 20/1992, así como al 2.º semestre de 1992), había permitido comprobar que las cintas de paso igual a 12'7 mm. o media pulgada y los equipos o aparatos de grabación adecuados a las mismas, "son los que se utilizan como soporte y equipo, respectivamente, para la reproducción privada de obras y grabaciones audiovisuales", y que, conforme a los preceptos indicados, quedarían exentos de dicha "remuneración", era por lo que, para tales soportes y equipos, se hacía "necesario restringir los supuestos previstos en el art. 15 2-c)-1.º y 15-2-d)-1.º, a efectos de adecuarlos a las peculiaridades de uso que para disfrutar de la exención exige la ley citada". Y, en el Texto del R.D.

325/1994, que se expresa, se establece que el citado art. 12-2 del R.D. 1434/1992, quedaría redactado, entre otros extremos, y en lo que aquí interesa, así: «2. Se exceptúan de la obligación de "remuneración compensatoria": a) Los siguientes equipos o aparatos de grabación sonora... b) Los siguientes soportes para grabación exclusivamente sonora... c) Los equipos o aparatos de grabación audiovisual: 1.º Que utilicen cintas de paso superior a 12'7 mm... d) Los soportes utilizables para fijación de obras y de grabaciones audiovisuales que consistan en: 1.º Cintas de paso superior a 12'7 mm...».

10.º El vigente Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por R.D. legislativo 1/1996, de 12 de abril, no afecta a los derechos discutidos en el presente proceso; y en la materia existe actualmente un Anteproyecto de modificación de dicho Texto Refundido, sobre el que existe un dictamen del Consejo de Estado, aprobado en 10 de marzo de 2005, debido al que se vuelve a incluir en el Proyecto la "remuneración compensatoria", que aquél no lo había hecho, sin suscitarse por ello problemas de anticonstitucionalidad en su regulación.

Tercero. Sin perjuicio de adelantar ya que todo el resumen legislativo hecho anteriormente va a repercutir en la solución de los temas planteados en los dos recursos propuestos ante esta Sala, uno principal, el del demandante, y otro, más "corto", de una Entidad de Gestión demandada, el que, en realidad quedará pendiente de la solución de aquél, por haber una cierta interdependencia entre éllos, y partiendo del primero, que se fracciona en 9 motivos, en los mismos se contienen, en los 4 primeros, todo lo referente al planteamiento de una cuestión de constitucionalidad previa ante el Tribunal Constitucional, en relación con el art. 25 LPI aplicada; siendo, por otro lado, el 6.º en el que se propone el también planteamiento por este Tribunal, asimismo como cuestión previa, la "prejudicial" ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en relación al mismo precepto, por encontrarlo el recurrente contrario a las Directivas que, sobre el tema enjuiciado, impone dicha C. Europea, y los 3 últimos, afectan propiamente a la cuestión de fondo, que deriva de la no conformidad con la resolución ejecutiva del Mediador, en relación al "complemento retributivo" fijado para el 2.º semestre de 1992 y el año 1994 (desde el 1 de enero al 16 de marzo del mismo, periodo de vigencia de la legislación que aquí se aplica), con otras cuestiones derivadas de la misma. Es de destacar, por otro lado, que si bien esa determinación temporal es la que se indica en una parte de la demanda, y es a la que, por el principio de "congruencia", debe atenderse únicamente en la Resolución judicial, en otra parte de élla y el Recurso actual se trata de extender lo pedido también al año 1993.

Atendiendo, en primer lugar, a los 4 primeros motivos, debe decirse: A) Que, como han dicho con toda claridad las Sentencias, conformes, dictadas en la instancia, no puede fundarse una demanda en la exigencia al Juzgador al que se somete un tema civil, de que se realice el planteamiento por el mismo de la cuestión de constitucionalidad, respecto a la norma cuya aplicación es objeto del debate, ante el T.C., y menos aún que, llegados al Recurso de Casación, después del rechazo previo en la instancia de tal tema, se puedan fundar como motivos de la misma razonamientos para ese mismo planteamiento, pues tal actuación es sólo atribuible al juzgador, para el caso de que el mismo se plantee una duda razonable al respecto, y lo único que le cabe a la parte es "suscitar" o "proponer" dicha actuación, pero lo que no puede es motivar con esos temas un Recurso, porque ello no se haya hecho en las instancias. Por ello, los "motivos", que no son tales, aunque así se les llame, deben ser desestimados, aunque esto no obsta a que se haga un breve examen de los puntos suscitados, a los solos efectos del mero debate, pero partiendo para ello siempre de que los Organos judiciales de la instancia han realizado un razonable juicio al respecto, juicio en principio confirmable, al hacerlo suyo, en sus diversas facetas, este Tribunal.

B) Los puntos que hay que destacar de la regulación normativa del tema, como antes se ha dicho, y afectantes al periodo de la vigencia legal que se ha indicado, y a los que se refieren los pretendidos "motivos", son, en síntesis, los siguientes: establecimiento de una "retribución compensatoria" para poder satisfacer a los autores, editores o dueños de la obra objeto de la copia privada, una remuneración, siendo encargadas de su recepción y gestión las creadas legalmente Entidades de Gestión, y con la consiguiente atribución de parte del producto recibido a cubrir los gastos del propio funcionamiento de éstas, y exigiéndose la autorización para la creación y funcionamiento de las mismas al Ministerio de Cultura, y dedicando otra parte del mismo producto a atender obras sociales o asistenciales en favor de los autores; por otro lado, se determinó la creación de una Comisión Mixta, para la obtención en élla del Convenio o Convenios que afecten al establecimiento del producto dicho, y para ello con la exigencia de autoliquidaciones que quedaron sujetas a Acuerdos, en principio y en la práctica, Parciales. Asimismo, se estableció la intervención de un Arbitro-Mediador, nombrado por el Ministerio, cuya decisión tiene carácter ejecutivo en vía judicial, tras la documentación de la decisión en instrumento público; y en fin, también se determinó que la exigencia del pago de la "retribución", se fija en los aparatos, equipo o soportes de las cintas reproductoras, y con ello, en la persona del fabricante o el importador de los mismos. A estos aspectos se refieren las distintas "quejas" de constitucionalidad de la demandante-recurrente, y a través de éllas se decidirán las "sugerencias" planteadas a tal fin.

C) Otro punto sobre el que bascula este aspecto de la reclamación ("sugerencia") al efecto realizada, se refiere al punto de que la implantación de la "remuneración" tiene una relevancia civil, jurídicamente hablando, y en base a ello, se produce la "protesta" sobre el sistema implantado, protesta que viene iniciada por el "intervencionismo" en su regulación y exigencia por parte del Ministerio de Cultura. Existen al respecto numerosas Sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este T.S. que resaltan esta calificación jurídica, las que hacen perfectamente el deslinde entre la doble competencia jurisdiccional en la materia, según los aspectos del sistema a los que afecte el planteamiento jurídico, pudiendo citarse por todas la S. de 10 de febrero de 1997 (LA LEY JURIS. 1564/1997), según la que debe afirmarse la «naturaleza no "para-fiscal" de la remuneración compensatoria, al faltar en ésta el carácter contributivo, su destino a la financiación de gastos públicos o necesidades colectivas, que sería necesario para la afirmación contraria. Se trata (como se preocupa de resaltar el art. 25 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad Intelectual, en la redacción dada al mismo por la Ley 20/1992) de unaobligación de naturaleza jurídico-civil, dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual, de naturaleza jurídico-privada por tanto, dejados de percibir por razón de la reproducción para uso privado del copista que la Ley permite sin autorización del autor (art. 31-2.º), es decir, a compensar una ganancia dejada de obtener, de la que son acreedores los autores de obras...; cuyo importe puede incluso fijarse mediante convenio pactado... por los deudores (o, en su caso, a través de las asociaciones constituidas por éllos para la defensa de sus derechos o intereses) y las correspondientes Entidades de Gestión de los acreedores o la persona jurídica en la que éstas se hayan podido agrupar para negociar el Convenio y realizar el cobro y distribución de la remuneración; es más, en ausencia de pago voluntario, su importe, tanto si es fijado mediante Convenio o, en su defecto, mediante la resolución del Mediador, no se hace efectivo a través de vía de apremio alguna, sino en sede jurisdiccional civil, otorgando la consideración de título ejecutivo al Convenio, y a la sustitutiva resolución del Mediador, una vez formalizados, aquél o ésta, en escritura pública». La competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedaría ceñida, por lo tanto, a la revisión judicial de los actos de la Administración (M.º de Cultura), en la designación del Mediador y en actos similares, con ese contenido no jurídico- civil.

D) En relación con lo anterior, y en cuanto se ataca en el Recurso, el hecho de que un derecho de naturaleza jurídico-civil pueda estar afectado por diversas normas de "intervencionismo" gubernativo o estatal, desdibujando su propia naturaleza, debe decirse que la creación del sistema, la actuación de la Comisión Mixta, de las Asociaciones o de los Entes de Gestión, autorizados por el Ministerio de Cultura, y el nombramiento por éste de un Mediador resolutorio, no afectan a la misma, en cuanto el interés del desprotegido (autor, artista, propietario, editor, etc.), a quien se le limita por ley su derecho de propiedad en favor de copistas privados, obliga a la "intervención" pública, en favor de la parte más desprotegida, y por un interés público, que ha sido adoptada también en las legislaciones de otros Países europeos, que han implantado asimismo la retribución; y en casos, como éste, de interés público, puede señalarse lo que ocurre con los Arrendamientos Rústicos, en los que es perfectamente legítima la intervención de las Juntas Arbitrales correspondientes, que fijan las retribuciones o indemnizaciones por el acceso a la propiedad de los arrendatarios, en ciertos casos, asimismo necesitados de esa protección pública (arrendamientos históricos, etc.).

E) En el mismo plano, de la limitación del derecho de propiedad intelectual, frente al modelo clásico del dominio, debe decirse que carece de legitimación para defender a los acreedores (que son los limitados) un fabricante o importador, (como lo es el demandante), con la asignación de una atribución jurídicoprocesal, contraria, como lo es la de deudor.

F) En cualquier caso, y aún tratándose de un conflicto constitucional planteado sobre esta normativa en un debate entre unas Comunidades Autónomas y el Gobierno Central, la S. del T.C. 196/1997, de 13 de noviembre (LA LEY JURIS. 66/1998), declara claramente la constitucionalidad de las normas de que se trata, en relación con la intervención, aquí tan discutida, del Mediador-Arbitro, diciendo la misma al respecto, que «el precepto recurrido instaura la vía arbitral como mecanismo de resolución de los conflictos que puedan suscitarse entre las Entidades de Gestión de los derechos de propiedad intelectual y las asociaciones de usuarios o los entes a los que se refiere el art. 142 LPI;... es un eslabón más de la cadena de arbitrajes institucionales creados por el legislador...; la competencia que al Estado atribuye el art. 149-1-9.º CE., permite a éste... establecer el régimen jurídico completo de la propiedad intelectual y, por tanto, la instauración de este mecanismo para la resolución de los problemas que en él pueden plantearse».

G) Respecto al carácter ejecutivo de la decisión del Mediador, concreta, a su vez, la S. del Tribunal Constitucional 127/1999, de 13 de mayo (LA LEY JURIS. 825644/1999) que, «en cualquier caso, el párr. 7 del art. 25 cuestionado, dice que las cantidades fijadas como remuneración compensatoria tendrán la condición de líquidas y exigibles desde la resolución sustitutoria, lo que, en aplicación de la doctrina señalada por este Tribunal... no significa que se presuman ciertas y verdaderas. Nada, pues, impide en el precepto, la aplicación de las normas generales sobre la prueba de las obligaciones..., ni restringe la potestad judicial para recibir el pleito a prueba o para valorarla. En consecuencia, no consagra un privilegio probatorio ni es exacto afirmar que la legitimidad del título viene suministrada exclusivamente por la declaración unilateral del acreedor, pues en el origen del mismo se encuentra siempre un contrato suscrito por las partes y la intervención de un Mediador nombrado con la previa audiencia de deudores y acreedores. Y ello permite rechazar que exista lesión del principio procesal de igualdad de armas o que se haya visto afectado el derecho reconocido por el art. 14 C.E.».

H) En cuanto a la satisfacción, a partir de la obtención, por las Entidades gestoras, del fondo propio derivado del pago de la "remuneración" específica de que se trata, de cantidades derivadas del mismo y destinadas al propio funcionamiento de esas Entidades y a otros fines sociales o propios de la actividad de desarrollo de las funciones de inventiva y similares, y no de la propia retribución a los autores por el uso privado de sus obras, que la parte recurrente entiende como un ejercicio anormal del contenido del derecho de propiedad, debido a que se pasa parte del patrimonio obtenido del ejercicio de una actividad empresarial a otra distinta, pero decidiéndose una "expropiación", sin justificación, a su entender; debe decirse, aparte de lo ya especificado en todos los apartados anteriores, que sería suficiente para "cerrar" esta "motivación" sobre lo que se entiende como ejercicio anormal del derecho de propiedad dicho, y dentro de una constante, por la parte recurrente, de agotar todos los "discursos" relativos a la "afuncionalidad" de tal derecho, que es lógico que las Entidades gestoras, para cumplir adecuadamente su cometido, tengan que organizarse con parte de los resultados obtenidos, y también lo es que se les impongan otras funciones sociales o asistenciales, pues su debido uso está fiscalizado por la propia Administración que las ha creado; y sin que, respondiendo a otro "ataque" hecho a su creación, y sobre el principio de "libertad de Empresa", pueda decirse que su número es "cerrado" y que se favorece a éllas frente a los titulares de los derechos, pues la asociación de estas a través de las mismas, como sus representantes legítimos, al fin dicho, es correcta legalmente, y pueden establecerse aquéllas que cumplan los requisitos que la Administración exige, como pauta para un debido funcionamiento.

I) La pretendida vulneración del principio de preservación de la "intimidad económica", es otra atribución "errónea" de una presunta ilegitimidad que el recurrente entiende cometida sobre fabricantes e importadores para "controlar" el adecuado pago de la "retribución", dado que la función fiscalizadora sobre patrimonios corresponde siempre a la Administración, cuando la ley se la atribuye, como ocurre en cuanto al sistema tributario (impuestos de sociedades, sobre el Patrimonio y la Renta, etc.).

J) En fin, cualquier otra de las al parecer "invectivas" que la recurrente sigue dirigiendo frente al referido sistema, y basadas en su establecimiento para combatir el "fraude" o la "piratería" en las copias de obras y de otras actividades inventivas o artísticas, y en el abuso denunciado de los tipos aplicados para la "remuneración", que se entienden más altos que en el resto de Europa, lo que produciría una limitación de la competencia, no dejan de ser más que meras suposiciones sobre todo ello, y dependiendo más bien su estudio del motivo 5.º, en el que se propone el planteamiento de la "cuestión prejudicial" ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se tratará tal cuestión a continuación.

Cuarto. Acudiendo, pues, al estudio de ese "motivo" 5.º, debe decirse de entrada, como en el caso anterior, que sólo puede tratarse de esa presunta pretensión por la vía de la mera "sugerencia", por lo que no existe derecho alguno en el recurrente a tal fin, y por ello no puede ser tenido aquél como motivo en sí, el que, en cuanto se formula como tal, debe ser rechazado; y tratando de "esclarecer" el tema, en relación con las Directivas del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea al respecto, hay que partir de que la petición o pregunta que se pretende del Tribunal, se concreta en dos puntos, según la demanda: «a) Si la imposición de la obligación de pago sobre los fabricantes e importadores, en vez de imponerla en la fase de venta y con tarifas o cánones elevados en relación con otros Estados para compensar el fraude, constituye una distorsión de la competencia; b) si el establecimiento de la necesidad de autorización del Ministerio de Cultura para operar como Entidad de Gestión en el Territorio español es correcta y conforme con el Tratado dada la situación de oligopolio que está produciendo». Tales preguntas, para poder ser respondidas a través de la pretendida "cuestión prejudicial", parten de una cuestión o petición de principio, pues ni la legislación española se basa en el establecimiento de unas tarifas supuestamente superiores para compensar el fraude ("piratería"), con lo que se produciría, según se dice, la "distorsión de la competencia" con otros Países, ni se puede partir de que la creación de las Entidades de Gestión haya creado un "oligopolio", dadas las razones que, para combatir esta última afirmación, y el hecho de no estar limitada la "libertad de asociación y de empresa" en el caso, se han hecho anteriormente. En cuanto a la pretensión de combatir el fraude, que se incluye como uno de los fines, no el único ni el más importante, en el sistema que aquí se contempla, esta finalidad, entre otras, se da también en el sistema fiscal y tributario, sin que, por ello, se pueda tildar a los tipos establecidos como exagerados o contrarios al Tratado de la Unión, pues existe, en el establecimiento de las Directivas, libertad en este aspecto, y unos Países las aplican más altas, y otros más bajas, siendo el principio que rige en la materia, el de "compensación" al autor por el uso, sin autorización, de su obra, que es principio general para esta propiedad. Lo cierto es que ya la Ley P.I. de 1994, modificadora de la de 1987, se dictó para adecuar la legislación española a la Directiva europea en ese momento existente, y así se ha seguido haciendo, permaneciendo la misma finalidad en el Proyecto (Anteproyecto, propiamente), ahora en trámite. Hoy se encuentran en vigor, en la materia de que aquí se trata, dos Directivas, una, la 2000/31/CE, de 8 de junio, relativa a regular determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (llamada, por ello, Directiva sobre el comercio electrónico), en la que se trata de conseguir la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información, si bien la Directiva entiende que las limitaciones que establece se concretan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior, y no afecta la misma al nivel de protección, en particular, de los intereses de los consumidores fijados en los instrumentos comunitarios, y en élla se declara expresamente que "es importante que la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de ciertos aspectos de los derechos de autor y derechos conexos en la sociedad de la información y la presente Directiva entren en vigor más o menos al mismo tiempo, para garantizar el establecimiento de un marco normativo claro relativo a la cuestión de la responsabilidad de los intermediarios por infracciones de los derechos de autor y los derechos conexos a escala comunitaria"; y es la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo, la que trata de "la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información", siendo de destacar en la misma sus fines y alcance, expresamente contenidos en las siguientes previas consideraciones: (21) La Directiva debe definir el alcance de los actos protegidos por el derecho de reproducción en relación con los distintos beneficiarios, en consonancia con lo que llama el "acervo comunitario", por lo que la misma entiende como necesaria "una definición general de tales actos para garantizar la seguridad jurídica dentro del mercado interior"; (22) "El objetivo de un apoyo eficaz a la difusión de la cultura no podrá alcanzarse si no se protegen rigurosamente los derechos o si no se combaten las formas ilegales de comercialización de las obras culturales falsificadas o piratas"; (28) "La protección de los derechos de autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible"; (32) "La presente Directiva establece una lista exhaustiva de excepciones y limitaciones a los derechos de reproducción y de comunicación al público"; (33) "Conviene establecer una excepción al derecho exclusivo de reproducción para permitir determinados actos de reproducción provisionales, que sean reproducciones transitorias o accesorias, que formen parte esencial de un proceso tecnológico desarrollado con la única finalidad de permitir una transmisión eficaz en una red entre terceras partes, a través de un intermediario, o bien la utilización lícita de una obra o prestación"; (35) "En determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa "compensación equitativa", deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto. Un criterio útil para evaluar estas circunstancias, sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos... El nivel de "compensación equitativa" deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva...».

(38) «Debe facultarse a los Estados miembros para que establezcan una excepción o limitación al derecho de reproducción en relación con determinados tipos de reproducción sonoro, visual y audiovisual para uso privado, mediante una "compensación equitativa". Ello supone la introducción o el mantenimiento de los sistemas de retribución para compensar a los titulares de los derechos por los perjuicios sufridos. Aunque las diferencias existentes entre tales sistemas de retribución afecten al funcionamiento del mercado interior, en lo que respecta a la reproducción privada analógica, dichas diferencias no deben tener efectos significativos en el desarrollo de la sociedad de la información. La copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico. Por consiguiente, deben tenerse debidamente en cuenta las diferencias entre la copia privada digital y la analógica, y debe establecerse entre éllas una distinción en determinados aspectos». (39) «Al aplicar la excepción o limitación relativa a la copia privada, los Estados miembros deben tener en cuenta el desarrollo económico y tecnológico, en particular, en lo relativo a la copia digital privada y a los sistemas de retribución, siempre que existan medidas tecnológicas de protección eficaces...». (46) «El recurso a la mediación podría ayudar a los usuarios y titulares de derechos a solucionar los litigios... La Comisión debería realizar... un estudio orientado a encontrar nuevas formas jurídicas para solucionar los litigios...». (59) «Sobre todo en el entorno digital, es posible que terceras partes utilicen cada vez con mayor frecuencia los servicios de intermediarios para llevar a cabo actividades ilícitas. Así pues,... los titulares de los derechos deben tener la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra el intermediario que transmita por la red la infracción contra la obra o prestación protegida, cometidas por un tercero... (y) debe corresponder a la legislación nacional de los Estados miembros regular las condiciones y modalidades de dichas medidas cautelares». El texto de la Directiva regula, a continuación, todos esos aspectos de previa consideración. De acuerdo con ello, en el actual Sistema europeo de los Estados miembros, se acude más, en su legislación, a utilizar el "canon" para compensar un daño, pero no en su consideración como "retribución" a un acto lícito, dada la "excepción de copia privada", sobre todo digital, que la mayor parte de éllos acoge, cambiando tal nombre por el de "compensación", aunque la diferencia se encuentra más en la denominación, que en el sistema, que es similar, excepto en Gran Bretaña, en que la propia "compensación" se entiende que ya se ha producido al fijar precio por las autorizaciones de otras reproducciones (por ej., el productor audiovisual que autoriza que una película sea televisada, cobrando por ello un precio, a cuyo derecho, entienden, no se debe de añadir un "levy" o "canon"). En cualquier caso, aparte de esta excepción británica, los sistemas de los Estados miembros de la U.E. son similares y se ajustan a las previsiones de las Directivas expresadas, y en el Proyecto español se va a insistir en los aspectos aquí puestos en duda, y que se adecuan, en su previsión, a los indicados, porque el tema de la lucha contra la "piratería", latente en todos éllos, se fija más en los medios tecnológicos de protección (que el Proyecto español va a recoger), que en el propio de la remuneración.

Quinto. Entrando ya en la discusión de los restantes 4 motivos, más bien, de los 3 siguientes a los ya "contestados" (los 6.º, 7.º y 8.º, pues el 9.º, y último, plantea un tema "adicional" respecto al que, hay que insistir, es el propio del Recurso que ahora se estudia), el mismo consiste en la determinación de las sumas exigidas por la utilización de soportes o aparatos para paso de cintas de reproducción privada, y la que, en su caso, correspondería, y ello en relación con la época intermedia en que se reguló la excepción del pago y luego la exigencia del mismo para los "pasos" de cintas iguales o superiores a 12'7 mm. o media pulgada, y en su aplicación al periodo intermedio de vigencia normativa, en lo relativo al 2.º semestre de 1992 y al año 1994 (respecto a la parte del año 1994, que sea de aplicación, es sobre la que se plantea en demanda la reivindicación de devolución, añadiéndose el año 1993 en otra parte de la misma demanda y en el Recurso principal), y ello por cuanto que el Reglamento de la Ley 20/1992 (R.D.

1434/1992, de 27 de noviembre), exceptuó del pago de la "remuneración" a los equipos, aparatos o soportes de grabaciones que utilicen "cintas de paso igual o superior a 12'7 mm. o media pulgada", mientras que el Reglamento de la Ley 43/1994 (R.D. 325/1994, de 25 de febrero), que cambió en esto sustancialmente el sistema anterior, incluyó en el pago del "canon" que se discute, a los mismos aparatos, equipos o soportes que utilicen "cintas de paso superior (sic) de 12'7 mm.", quedando, pues, sólo incluidas en la exclusión o excepción del pago las "cintas de paso superior" a la medida indicada. La Exposición de Motivos, o Preámbulo, de este último Reglamento, justifica el cambio dicho, al entender que el llamado "vídeo doméstico", por su tamaño, es decir el de ese paso con esa medida, era el más utilizado, y debía gravarse, mientras que eran desechables, a tales efectos, los de mayor medida del paso, al parecer de menor aceptación por el público interesado. El hoy recurrente, que se adhirió al Acuerdo Parcial, habiendo presentado, al parecer, la autoliquidación correspondiente, en relación en parte con esos periodos, no se conformó con la resolución del Mediador designado, que incluyó a esos soportes o vídeos, ahora incluidos en la liquidación, de "paso igual", cuando conforme al R.D. de 1992 estaban excluidos, entendiendo aquél que por el Mediador se había dado aplicación retroactiva, prohibida, al Reglamento de 1994, y se negó por ello a pagar, lo que provocó que se ejercitara la acción ejecutiva contra él, y frente a ello (perdió la reclamación de ese tipo), y cumpliendo el tracto recursal o de remedio judicial permitido, ha acudido al presente proceso ordinario, en el que plantea tal propuesta, de exclusión de ese pago en dichos periodos (con declaración de nulidad, que es el efecto del remedio jurisdiccional, si se acoge, de la Sentencia ejecutiva de remate). Tal planteamiento, aparte del efecto que se dice sobre el Juicio Ejecutivo precedente, lleva o arrastra consigo (y eso se discute en los motivos que siguen al principal), otras dos consecuencias: a) en caso de acogerse tal pretensión, si las subvenciones ("premios" o "descuentos" sobre el canon) establecidas en el Acuerdo Parcial, se le deben, o no, aplicar, a pesar de haber infringido el pacto del "pronto pago": este punto es tratado en forma "insuficiente" en las Sentencias de la instancia, puesto que el planteamiento del demandante es razonable, en principio, y su rechazo se solventa acudiendo sólo a dar validez absoluta, como razonable, a la respuesta que el Mediador dió, por la que entendió que era aplicable el pago, y por ello, aquí debe de darse una respuesta más "meditada" si cabe, extrayéndola de los mismos hechos que han sido tenidos en cuenta en las resoluciones del Juzgado y de la Audiencia, y en el propio Recurso; y b) este supuesto afecta también al Recurso acumulado, formulado por uno de los Entes de Gestión demandados, ya que, no obstante la respuesta de los Juzgadores de instancia, éstos no excluyen del Convenio Parcial, como los citados demandados piden, a la demandante, pero no le conceden las subvenciones o el "rescate" de las cantidades abonadas, afectadas por las mismas: este 2.º punto, ya no sería objeto de discusión, si se da lugar al primero.

Sexto. No es objeto de discusión el hecho de que las cintas de reproducción comercializadas por "KODAK, S.A." como las que son habituales para el "uso doméstico", y que son el objeto del presente proceso, y del indicado punto de la discusión, tienen una anchura de 12'65 mm., pero, como se defiende en el Recurso, el "paso" de la misma por el soporte (que es el afectado por el pago de la "remuneración" y al que se refiere la medición), precisa de una mayor medida o anchura, que evite el roce o las dificultades de dicho "paso", y es competente lógico y razonable que una medida de la "holgura" que el paso precisa, de por sí insignificante, puede muy bien ser la de 0'05 mm., con lo que el "paso" referido alcanzaría los 12'70 ó 12'7, si no se utilizan, como hace la ley, centésimas, y sí sólo decimales. La falta de razonamiento al respecto en las Sentencias sobre este punto, y la obtención de una respuesta favorable a la medida de ese paso por otros Mediadores, harían recaer la carga de la prueba (art. 1214 C.c.) sobre el no alcance de la "holgura" dicha, a la parte que se opone (la demandada), ante una tesis tan razonable. Por lo tanto, debe darse lugar a este punto del Recurso, y entender que para el 2.º semestre de 1992, así como para el ejercicio de 1993 (en definitiva, también pedido) y lo correspondiente al de 1994, según se pidió en conclusión, en demanda, no se debió aplicar la extensión del pago, retroactiva, a esas cintas.

Séptimo. Por lo tanto, y por razones distintas a las apreciadas en las Sentencias de la instancia, no puede quedar excluida "KODAK, S.A." de los Acuerdos Parciales de referencia, a los que se adhirió (motivo 7.º), y por ello tiene el mismo derecho al cobro de las subvenciones, o descuentos pactados (motivo 8.º), no por causa de no serle atribuible un incumplimiento contractual ex art. 1124 C.c., sino porque ha mantenido una postura razonable al respecto, y ha utilizado los medios de defensa jurisdiccional que le corresponden, y que no se entienden anticonstitucionales. Debe, por lo tanto, declararse la nulidad del juicio ejecutivo que se siguió contra dicha parte. Y aunque parece que hay una cantidad, no muy puesta en tela de juicio, de que la devolución por descuentos ascendería a 25.728.427 ptas. (15% sobre 171.522.844 ptas., que supone la "imputación individual" que se le hizo al demandante en el Acuerdo Parcial), debe dejarse esa exacta determinación, con la liquidación correspondiente de la deuda existente, para ejecución de Sentencia.

Octavo. El motivo 9.º, que se refiere al cumplimiento del punto 7 de los Acuerdos Parciales, sobre la comprobación o fiscalización del grado de su cumplimiento (revisión de las inversiones y pagos, por periodos, de lo obtenido por la "remuneración compensatoria"), no puede ser estimado, por las mismas razones por las que así lo han hecho las Sentencias de instancia, ya que se trataría de unos actos de ejecución parciales, de tracto sucesivo, e ininterrumpibles en el tiempo, más propios de la reclamación sobre cada periodo, y en cuanto le afectan sólo al interesado (no está legitimado para hacerlo respecto a las que correspondan a los demás Entes de Gestión), el que podrá hacerlo ante la Administración (Ministerio de Cultura), que es a la que le corresponde la función fiscalizadora de las aplicaciones, no pudiendo convertirse la parte, a través de este proceso, en otro Organo de fiscalización distinto, pues tal función no le está encomendada.

Noveno. En cuanto al Recurso de la demandada, "EGEDA", Organo de Gestión, sus dos motivos, por distintos cauces, se refieren al hecho del incumplimiento contractual, que pide se declare, de los Acuerdos Parciales por "KODAK, S.A.", que la Sentencia recurrida deniega (articula tal recurrente dicho motivo, el 1.º, como "error de derecho" cometido para llegar a tal conclusión, de acuerdo con la interpretación del texto de los Acuerdos, que el Recurso recoge), y en consecuencia, insta a la exclusión de esta última de dichos Acuerdos y a la no aplicación a la misma de los descuentos en éllos establecidos. Toda esa argumentación (incluida la referencia al pago de unos periodos y al impago de otros) está perfectamente razonada, partiendo de la decisión de la Sentencia, sobre la no desvinculación unilateral del demandante de los Acuerdos, como deudor que lo es en éllos, pero cae por su base, de acuerdo con lo decidido sobre las razones de dicha parte para que no se le aplicara retroactivamente el cambio normativo operado por el Reglamento de 1994, por lo que no se le puede impedir, al haber utilizado la vía judicial pertinente para obtener su "tutela judicial efectiva sin indefensión" (art. 24-1 C.E.) el tener acceso a los descuentos correspondientes y a mantenerse dentro de tales Acuerdos.

Décimo. La admisión de varios de los motivos del Recurso de "KODAK, S.A.", impone la casación y anulación de la Sentencia recurrida, dictada por la Audiencia, sin imposición de las COSTAS referidas al presente Recurso, a ninguna de las partes, debiendo satisfacer cada una las suyas propias, y con devolución a dicha parte del depósito consignado (art. 1715-1-3.º y 2 LEC.). Y convertida esta Sala en Tribunal de instancia, debe revocarse en parte la Sentencia del Juzgado, modificándola sólo en los puntos que se han acogido, y manteniéndola en lo demás, y al admitirse la demanda sólo parcialmente, no debe hacerse declaración expresa sobre las COSTAS de la primera instancia (art. 523-1 LEC.), y tampoco a la imposición de las de la Apelación, pues debió darse lugar también en parte a la misma (art. 873-2.º LEC.).

Las COSTAS de la Casación de "EGEDA" se le imponen a élla (art. 1715-3 LEC.), manteniendo respecto a dicha parte, en cuanto a las mismas, lo acordado en las Sentencias anteriores, y debiendo perder, en su caso, el depósito por élla constituido.

Vistos los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, Fallo Debemos estimar y ESTIMAMOS el Recurso de CASACIÓN interpuesto ante esta Sala, en las presentes actuaciones, por la representación procesal del recurrente (demandante y apelante), la Compañía Mercantil, "KODAK, S.A.", y debemos desestimar y DESESTIMAMOS igual Recurso interpuesto asimismo por la recurrente (demandada y apelante), "EGEDA" ("ENTIDAD DE GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISULAES"), ambos contra la SENTENCIA dictada en las mismas por la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, "Sección 9.ª", de fecha 27 de abril de 2001, en autos de Juicio declarativo de Mayor Cuantía n.º 289/1996, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID NÚM. CINCUENTA Y CUATRO (54), por lo que debemos declarar y DECLARAMOS la producción de los siguientes efectos jurídicos en la presente litis: A) Se anula y CASA la Sentencia dictada por la Audiencia.

B) I. Se REVOCA EN PARTE la SENTENCIA dictada por el Juzgado, con fecha 25 de mayo de 1998, la que se MODIFICA sólo en los siguientes puntos: 1.º Se DECLARA que los soportes, aparatos o equipos de gravaciones comercializados por "KODAK, S.A.", para el paso de cintas de reproducción de 12'65 mm. de ancho, están sujetos, en el periodo de vigencia del Reglamento de la Ley P.I. 20/1992 (R.D. 1434/1992, de 27 de noviembre), en los periodos solicitados del 2.º semestre de 1992, y en lo correspondiente a 1993 en su totalidad, y a la parte afectante a 1994, a la exclusión de la "remuneración compensatoria" hasta la vigencia del Reglamento de la Ley de igual clase, Texto Refundido, y modificadora de la anterior y de la de 1987, Ley 43/1994 (R.D. 325/1994, de 25 de febrero), por lo que, al periodo anterior a la vigencia de ésta no se le puede imponer la obligación de aplicar el pago de dicha "remuneración".

2.º Que "KODAK, S.A." no está excluida de ser parte en los Acuerdos Parciales que, sobre dicha "remuneración", se adoptaron para ese periodo.

3.º Que se deben aplicar a dicha recurrente, por su no incumplimiento de dichos Acuerdos, los beneficios, descuentos o subvenciones establecidos en los mismos, cuya determinación se hará en ejecución de Sentencia, liquidando, en su caso, la deuda contraída con las demandadas.

4.º Se declara la NULIDAD del Juicio Ejecutivo n.º 40/95, seguido contra "KODAK, S.A." ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Majadahonda (Madrid).

II. Se CONFIRMA PARCIALMENTE dicha Sentencia, en lo decidido por la misma que no afecta a los puntos anteriores.

C) 1. En cuanto a las COSTAS del actual Recurso de "KODAK, S.A.", no se hace declaración sobre las mismas, debiendo satisfacer cada parte las suyas propias, y con devolución a dicha parte recurrente del depósito por ella constituido.

2. Respecto a las de primera y segunda instancias, no se hace tampoco declaración expresa.

B) 1. Se imponen expresamente a la recurrente, "EGEDA", las Costas atinentes a su Recurso de Casación, y con pérdida para la misma, en su caso, del depósito constituido.

2. En cuanto a las de la primera y segunda instancia afectantes a dicha parte, y recurso, se estará a lo acordado en las Sentencias respectivas en relación con esa parte.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL.

ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES. Firmado y Rubricado.